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FRANCIONE
FONDATORE DI EUGIUS (UNIONE EUROPEA DEI GIUDICI SCRITTORI)

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LE AVANGUARDIE DEL DIRITTO: IL GIUDICE CREATIVO
PERCHE' L'AVANGUARDIA DEL DIRITTO.

Il termine avanguardia (dal fr. avant-garde) nasce in campo militare ed indica il reparto che precede a scopo di sicurezza un corpo di truppe in marcia con il compito di proteggere il grosso da improvvisi attacchi nemici, dandogli il tempo di apprestare le misure difensive.
Trasferito nel campo figurato, il termine si è rovesciato e dalla sicurezza del ciò che è è passato a indicare la rivoluzione verso il quello che non c'è ancora. Infatti indica proprio ogni movimento, scuola, corrente artistica o ideologica che si pone fuori della tradizione propugnando concezioni nuove e rivoluzionarie. Ciò sia in campo letterario, artistico, culturale in genere, sia in campo politico e sociale dove il termine è nato alla metà dell'Ottocento per indicare le correnti della sinistra radicale e anarchica.
Questa nuovo blog Avanguardie del diritto intende estendere il concetto a quelle visioni della legge legate sia a interpretazioni ardite di norme già esistenti, sia a progetti normativi de iure condendo.
Ma prima di tutto vuole analizzare il concetto di giudice creativo che riesuma il movimento per il diritto libero (in ted. Freirecht), una corrente di pensiero giuridico-culturale sviluppatasi soprattutto in Germania, tra la fine dell’Ottocento
e gli inizi del Novecento.
Tale movimento, denominato anche del giusliberismo ed in cui possono ricomprendersi altri indirizzi, quali la giurisprudenza sociologica e la giurisprudenza degli interessi, annovera tra i suoi maggiori esponenti E. Fuchs, C.
Schmitt, E. Ehrlich, F. Gény e H. Kantorowicz. Tali autori ritengono che in ogni ordinamento giuridico esistano, accanto alle norme di fonte legislativa, anche norme
extralegali, che il giudice può applicare ogni volta che il testo legislativo si riveli non rispondente alle concrete esigenze del caso. Il giurista ha non solo il potere, ma anche il dovere di ricercare liberamente il diritto e di considerare fonte di quest’ultimo anche fatti (ad es. i rapporti sociali) che teorie piùrestrittive (formaliste o giuspositiviste) considerano non normativi.
Il diritto libero si origina spontaneamente dall’attività dei consociati e dalle decisioni dei giudici e si colloca accanto al diritto dello Stato. In particolare, spetta al diritto libero il compito di colmare le inevitabili lacune del diritto positivo, quando esso si riveli inidoneo a fornire una guida certa per la risoluzione di una specifica controversia.
Nell’attuale sistema italiano e non solo il formalismo giuridico impera.
Il blog intende prima di tutto gettare la maschera: il giudice nell’applicare la legge la interpreta e, interpretandola, la crea nel caos semantico e numerico (ben 300.000 leggi in Italia).
Si pone, allora, il problema di come ovviare ai background creativi e mascherati
dei singoli giudici ad evitare che il tot capita, tot sententiae si risolva nel boomerang della disparità di trattamento dei cittadini davanti alla legge.
Ciò tanto più perché nel vuoto legislativo la teoria della divisione dei poteri di
Montesquieu va intesa in senso dinamico e non statico, con dovere del giudice di ovviare ai buchi legislativi e stemperare la forza delle leggi fatte per garantire
situazioni di supremazia con danno dei cittadini deboli.
E’ questa la via per l’attuazione concreta dell’art. 3 2° co. Cost. che impone allo Stato, ivi compresi i giudici, di rimuovere gli ostacoli che di fatto limitano la libertà e l’uguaglianza di fronte alla legge dei cittadini. Se non tutti sono realmente eguali davanti alle norme, compito del magistrato creativo nella nuova società sarà forse interpretare la legge in modo da indebolire i forti e rafforzare i deboli?
Per creare una società nuova bisogna dialogare con l'intellighenzia e convincerla che per una reale società aperta (la definizione è di Henry Bergson) è necessario non emarginare, demonizzare, incatenare le avanguardie normative ma al contrario cullarle e permettere loro di lievitare perché in esse c'è il germe del diritto giusto quale sarà nell’immediato futuro che è già l’oggi.
In questo compito di analisi della problematica per l’umanizzazione del diritto si sono chiamati a raccolta magistrati, avvocati, professori, giovani laureati etc. ma il blog è aperto al contributo di tutti, anche semplici cittadini in appoggio e /o libera critica.
Il blog si pone anche come strumento propulsivo per organizzare conferenze, seminari, presentazioni di libri etc. onde permettere di conoscere e studiare le idee normative avanguardistiche.

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Avv. Gennaro Francione